摘要

按照法律及相關指引的規定，私募基金管理人應根據自身行業及業務的情況建立有效的合規計劃并予以實施。通過對域外的立法例以及單位犯罪理論的分析，有效的合規計劃及其實施可以在定罪量刑，促進公司治理改善，防范企業刑事訴訟法律風險中發揮應有的作用。

關鍵詞

私募基金管理人 單位犯罪 合規計劃

一、問題的提出

越來越多的企業意識到，合規經營是企業可持續發展的基石，是企業的首要責任。遵循法律法規和社會倫理道德，符合社會對企業的道德期望，遵守公司的一切規章制度、工作流程，堅守職業道德是其應有之義。合規管理是指公司通過建立合規管理組織，制定、執行并持續改進合規管理制度，建立合規管理機制及流程，培育合規文化，實現防范合規風險的行為，具體而言是指對企業和員工經營管理行為開展包括風險識別與評估、事先預防、合規審查、考核評價、監督檢查、責任追究以及合規培訓等活動。避免出現企業及員工若不合規，可能遭受的法律制裁、監管處罰、重大財產損失和聲譽損失的合規風險。

私募基金管理人(以下簡稱“管理人”)在私募投資市場中扮演著重要角色，負責管理、運用私募基金財產，之前的E租寶以及晚近的阜興案向我們展示了私募基金管理人在基金的募集、投資、管理、退出整個流程中存在不容忽視的法律風險(民事、行政、刑事)。如何預防、減少、化解相應風險，成為我們面臨的重大課題，本文主要從有效的合規計劃及其實施角度為視角闡述管理人刑事(單位)犯罪法律風險的防范。

二、有關管理人建立有效的合規計劃及其實施的規定

《證券投資基金法》第九條規定，基金管理人運用基金財產進行證券投資，應當遵守審慎經營規則，制定科學合理的投資策略和風險管理制度，有效防范和控制風險。

中國證券投資基金業協會(以下簡稱“協會”)出臺的《私募投資基金管理人內部控制指引》(以下簡稱“《內部控制指引》”)第十四條至第二十四條從業務流程控制、授權控制、募集控制、財產分離、防范利益沖突、投資控制、托管控制、外包控制、信息系統控制和會計系統控制等具體方面的內部控制制度進行了規范。其中，《內部控制指引》第十四條強調私募基金管理人應當建立科學嚴謹的業務操作流程?！秲炔靠刂浦敢返谑鍡l規定了私募基金管理人應建立健全授權標準和程序，確保授權制度在資金募集、投資研究、投資運作、運營保障和信息披露等主要環節始終貫徹執行。《內部控制指引》第十六條、十七條規定了私募基金管理人自行募集和委托募集私募基金的制度要求。自行募集時，私募基金管理人應設置有效機制，切實保障募集結算資金安全;在委托募集時，私募基金管理人應當委托獲得中國證監會基金銷售業務資格且成為中國基金業協會會員的機構募集私募基金，并制定募集機構遴選機制，確保私募基金向合格投資者募集以及不變相進行公募。《內部控制指引》第二十條規定了私募基金管理人應當建立健全投資業務控制制度，保證投資決策符合法律法規及基金合同的要求?！秲炔靠刂浦敢返诙粭l規定了私募基金管理人應建立健全私募基金托管人遴選制度，切實保障資金安全?！秲炔靠刂浦敢返诙l、二十三條規定了私募基金管理人開展業務外包應制定相應的風險管理框架及制度，建立健全外包業務控制，確保業務外包安全合規?！秲炔靠刂浦敢返诙臈l規定了私募基金管理人自行承擔信息技術和會計核算等職能的，應建立相應的信息系統和會計系統。 對于私募基金財產，《內部控制指引》第十八條明確了私募基金管理人應當建立完善的財產分離制度?！秲炔靠刂浦敢返谑艞l規定了私募基金管理人應建立健全管理不同類別私募基金利益輸送、利益沖突的防范及解決機制，公平對待管理的不同基金。[1]

此外，私募基金登記備案相關問題解答對法律以及《內部控制指引》進行了操作層面的細化以期有效執行。除此之外，管理人可參照適用證監會、財政部等五部委聯合發布的《企業內部控制基本規范》及《企業內部控制應用指引》、《企業內部控制評價指引》。

三、有效的合規計劃及其實施對單位犯罪的影響

(一)有效的合規計劃及其實施

1.合規計劃以及域外立法例

合規計劃的基本含義包含以下兩個方面：第一，由法人主動制定和實施，目的在于預防法人內部的違法和犯罪行為;第二，在法人內部實施的機制，并在一定程度上體現為法人守法文化，與外部的法律規定和政府政策相區別。

《加拿大刑法典》第22.2條第(c)項規定，如果能夠證明在犯罪行為發生之際，存在適當的預防措施，可以豁免法人的刑事責任。西班牙2015年7月新修訂的《西班牙刑法典》允許在滿足如下條件的情況下免除法人的刑事責任：(1)在犯罪行為發生之前，董事會已經采納并實施了針對特定犯罪行為的管理和控制制度;(2)由具有主動權和控制權的獨立監督機構負責相關制度，中小型法人中董事會可承擔此職能;(3)犯罪人在行為之機以欺騙的方式故意規避了相關制度;(4)監督機構在監督和控制方面并無失職。[2]

企業合規計劃首先是在1991年的《美國量刑指南》(UnitedStates Sentencing Guidelines)(以下簡稱《指南》)的第一次修訂中得以體現，2010年的修正案強化了首席合規官(CCO)在商業組織中的作用。美國2002年的《德班斯一奧克斯利法》(Sarbanes-Oxley Act)，德國的《反洗錢法》、《銀行法》以及《證券交易法》，日本的《反壟斷法適法計劃輔導》，意大利的《231號法令》(LegislativeDecree No.231/2001- Law 231)等都對合規計劃進行了規定。[3]

2.私募基金管理人的合規計劃

按照協會規定，管理人應參照《內部控制指引》、《私募基金管理人登記法律意見書指引》等規定制定制度文件，包括但不限于(視具體業務類型而定)運營風險控制制度、信息披露制度、機構內部交易記錄制度、防范內部交易、利益沖突的投資交易制度、合格投資者風險揭示制度、合格投資者內部審核流程及相關制度、私募基金宣傳推介、募集相關規范制度，以及適用于私募證券投資基金業務的公平交易制度、從業人員買賣證券申報制度等。[4]

如此看來，合規計劃是一個集權利、義務以及責任相互結合的有機體，不可能把風險防范完全寄希望于某一項制度。而且，違法犯罪行為并不會因一項制度的產生而自動消失，貫徹實施合規計劃，加大執行力度，提高企業的風控意識，才能讓好的制度落地生根，發揮實效，不淪為一紙空文。一項良好的合規計劃必須與管理人的真實業務相符，決不能抄襲模板，就如巴塞爾銀行監管委員會制定的《合規與銀行內部合規部門》中第八條所言“一家銀行應該以與自身風險管理戰略和組織結構相吻合的方式組織合規部門，并為合規風險管理設定優先考慮的事項。”[5]否則將導致相關制度不具備有效執行的現實基礎和條件。

首先，根據管理基金規?；蛘吖芾砣艘幠５拇笮?，考量所制定的制度是否具備有效執行的現實基礎和條件。管理人要制訂與其面臨的法律風險相稱的相關制度，例如：是否與機構現有組織架構和人員配置相匹配并與其活動的性質、規模與復雜程度相稱，規模較小的管理人要綜合考慮其合規成本與實施的效果。

其次，我們可以根據私募基金牌照的不同，即私募證券投資，私募股權、創業投資基金管理人，其他私募投資基金管理人各自投資范圍以及業務的不同，制定符合相應的合規計劃。例如：操縱證券市場罪僅出現在私募證券投資領域，需要制定防范此罪的相關制度，而另兩類管理人則一般無需關注此類風險。

再次，為了調整多元化的利益訴求,國家基于不同目的制定了民事法律、行政法律以及刑事法律等部門法，并由此形成了國家的整體法秩序。[6]非法經營的行為，依次可構成合同違約、行政處罰及承擔刑事責任。若管理人之前因此承擔了民事和行政責任，在制度中就應加強此方面的監督及控制方式，以阻止行為違法性程度的升高。

最后，某些基金管理公司如政府出資產業投資基金需要遵守發改委的相關文件，某些金融機構下設的管理人也需要參照金融機構的某些規定開展業務，因此需要我們在制定該制度時參考相應部委及行業標準，與“特別法”優先于“一般法”有異曲同工之妙。

徒法不足以自行，合規計劃的實施一般需要依賴于目標與原則、內部環境、風險評估、控制活動、信息與溝通、內部監督和自律管理等方式最終得以實現。

(二)有效的合規計劃及其實施可以反證無罪或罪輕

如果企業建立完美的合規計劃，盡到了犯罪預防的職責，僅僅因為職員的不合規行為而追究企業自身的刑事責任，也稍有偏離責任主義的嫌疑，尤其是在企業職能分散化、體系龐雜化的當下。出于對企業責任形式對責任主義的沖擊的矯正的考慮，企業合規也應當被賦予一定的刑罰意義。[7]

管理人常見的非法經營罪、集資詐騙罪、擅自設立金融機構罪、操縱證券市場罪、非法吸收公眾存款罪，按照罪刑法定原則均可構成單位犯罪。

基金管理人的單位犯罪一般是指單位具有監督過失的情況。具體而言，就是在單位不知情的情況下，其工作人員實施了某種“法律規定為單位犯罪”的情形而必須追究單位自身的過失責任的情況。如管理人的某個事業部的業務人員利用公司合規計劃的不完備以及實施的缺陷對外以公司名義向不特定公眾非法吸收存款，擾亂金融秩序。此種場合，單位并沒有參與該員工的自然人犯罪行為，之所以要追究其刑事責任，是因為單位對作為其建立勞動關系的員工，具有防止其實施違法行為的選任、監督責任。在單位沒有采取有效的選任、監督措施，從而導致其工作人員在履行其單位業務工程中引起了應當受到法律處罰的犯罪行為時，在理論上就得追究單位自身的刑事責任[8]。應當說明的是，單位要承擔監督過失的責任，并不是只要單位的工作人員實施了法定的單位犯罪行為，單位就要對該行為承擔結果責任，而是一種推定的過失責任。當有足夠的證據證明單位對其組成人員的業務行為已盡到了適當的監督義務時，就可以免除其刑事責任。單位是否盡到了監督責任，不應僅僅是從單位代表或機關個人是否實際履行了監督義務來考慮，還應當從單位是否建立了有效的監督體制(通過合規計劃體現)，并且該體制是否充分有效發揮作用來考慮。簡而言之，應從單位自身的制度、結果、政策等方面，客觀考慮單位是否具有監督上的過失責任。

甲斐克則教授也認為：守法計劃的真正落實一定會影響到法人刑事責任的議論，尤其是在過失犯罪的注意義務標準及兩罰規定中的選任、監督義務的討論。[9]這也就意味著，監督過失理論的適用，客觀上有助于單位通過多種手段積極履行監督管理義務，確立安全管理體制。合規計劃的本質就是如何運用刑事手段推動組織體進行合規管理。

《內部控制指引》第二十七條要求私募基金管理人應對內部控制制度的實施情況進行定期和不定期的檢查、監督及評價，并及時改進發現的缺陷與問題，確保內部控制制度的有效實施。

從上面的例子，員工犯罪之所以得手，利用的就是單位人力資源、籌資業務、項目管理、資金運營、銷售業務、合同與法律事務管理、內部審計等合規缺陷實施犯罪行為。這就需要單位從合規設計和合規執行兩方面的缺陷入手，認定并進行整改。

(三)有效的合規計劃標準促進公司治理改善減少或避免犯罪

有關合規計劃標準的規定散見于現有的《企業內部控制基本規范》、《企業內部控制應用指引》以及《中央企業合規管理指引(試行)》中。

《聯邦組織量刑指南》建議在構建有效的企業合規計劃時，應考慮以下四個因素：

(1)組織的規模，如：針對不同規模企業;

(2)因業務性質而誘發某些犯罪的可能性，如：針對主營業務不同;

(3)組織的既往歷史，如：是否存在前科(民事或行政處罰);

(4)可適用的行業標準，如：金融機構。

此外，還規定了企業構建有效的合規計劃的七項具體標準：

(1)企業應建立合規政策和標準以防止犯罪行為發生，及時更新;

(2)制定企業高層人員監督合規政策和標準;

(3)企業不得聘用在盡職調查期間了解到具有犯罪前科記錄的高管;

(4)向所有員工有效普及企業的合規政策和標準，如：進行員工培訓;

(5)采取合理措施，以實現企業標準下的合規，例如利用監測、審計系統來檢測員工的犯罪行為，建立違規舉報制度，讓員工舉報可能的違規行為;

(6)通過適當的懲戒機制始終嚴格執行合規標準;

(7)發現犯罪后，采取必要的合理措施來應對犯罪行為，并預防類似行為發生，如修改完善合規計劃。

綜合以上國內外的規定以及實踐，針對管理人的特點，我們不難發現：(1)一個依據相應規范指引并結合自身情況制定的合規計劃可以從公司的組織體層面規范公司、股東、董事、監事、高級管理人員的行為;(2)該計劃可以覆蓋包括公司層級不同的員工、合作者在內的內外部利益相關者，從而立體地通過包括威懾、獎懲機制在內的多種方式促進公司內部的治理機制與實施的完善，最終減少或避免犯罪行為的發生。

四、代結語

隨著刑事法領域中內部合規計劃研究的興起，以及出現的涉及管理人的單位犯罪案件，使我們有必要將管理人的刑事法律風險與合規計劃相聯系并探索一條在中國刑法及資本市場語境下的防范路徑。

在現有的刑事裁判文書中雖然鮮見直接引用內部合規計劃從而認定無罪或罪輕的案例，但在相關的裁判要旨中已經可以依稀看到裁判者會考察管理人合規管理制度是否健全并有效執行，如：合規教育的實施情況以及是否受到行政監管措施等來綜合全案進行定罪量刑。

雖然A股市場上僅有九鼎投資一家私募股權基金公司，但我相信，管理人通過不斷完善合規計劃在內的自身內控體系，履行嚴格的信息披露義務，提高企業增信能力和品牌公信力，面對資管新規的強監管、經濟去杠桿，開拓新的募資渠道，實現境內外上市，其中不可或缺的一環就是防范企業刑事訴訟的法律風險，規范其經營活動，以避免受到刑事追究，最大限度地減少損失。

參考文獻

1.中國證券投資基金業協會：《私募投資基金管理人內部控制指引》起草說明， 3-4

2.周振杰，賴祎婧：《合規計劃有效性的具體判斷：以英國SG案為例》，《法律適用•司法案例》2018年第14期，112-113

3.李本燦：《合規計劃的效度之維》，《南京大學法律評論》2014年第1期，228-229

4.中國證券投資基金業協會《私募基金登記備案常見問題解答 》，2016年5月27日

5.《合規與銀行內部合規部門》(巴塞爾銀行監管委員會)，2005年4月29日

6.王昭武：《法秩序統一性視野下違法判斷的相對性》,《中外法學》2015年第1期，170

7.李本燦：《企業犯罪預防中國家規制向國家與企業共治轉型之提倡》，《政治與法律》2016年2期，60

8.黎宏：《刑事責任論》，清華大學出版社2001年版，70

9.〔日〕甲斐克則.守法計劃和企業的刑事責任〔M〕陳澤憲.刑事法前沿(第3卷).北京：中國人民公安大學出版社，2006，356

[1]中國證券投資基金業協會: 《私募投資基金管理人內部控制指引》起草說明 3-4

[2]周振杰，賴祎婧:《合規計劃有效性的具體判斷：以英國SG案為例》, 《法律適用•司法案例》2018年第14期，112-113

[3]李本燦:《合規計劃的效度之維》,《南京大學法律評論》，2014年第1期，228-229

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[5]《合規與銀行內部合規部門》(巴塞爾銀行監管委員會)， 2005年4月29日

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[9]〔日〕甲斐克則.守法計劃和企業的刑事責任〔M〕陳澤憲.刑事法前沿(第3卷).北京：中國人民公安大學出版社，2006，356