2019年8月15日，河北省邢臺市中級人民法院就河北邢臺農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司西北留支行、沙河市根源經(jīng)貿(mào)有限公司金融借款合同糾紛一案作出二審判決，法院主要就契約型私募基金份額出質(zhì)何時設立問題進行了明確。近年來，私募基金案件越來越多，但私募基金份額出質(zhì)問題的司法案例較為稀少，也越發(fā)值得探討與研究，本文此次便結(jié)合上述案例對私募基金份額出質(zhì)設立問題展開論述。

一、案件概況

1. 案件事實

2017年5月5日，被告沙河市磊基玻璃制品有限公司(以下簡稱“磊基玻璃制品公司”)與原告河北邢臺農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司西北留支行(以下簡稱“邢臺農(nóng)商行西北留支行”)簽訂《小企業(yè)聯(lián)保循環(huán)額度借款合同》，被告磊基玻璃制品公司向原告邢臺農(nóng)商行西北留支行借款4,500,000元，借款期限為2017年5月5日至2018年5月4日。

同日，被告沙河市根源經(jīng)貿(mào)有限公司(以下簡稱“根源經(jīng)貿(mào)公司”)與河北邢臺農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司、北京華夏家潤資產(chǎn)管理有限公司(以下簡稱“華夏家潤資管公司”)簽訂質(zhì)押合同，約定以根源經(jīng)貿(mào)公司認購的華夏家潤資管公司“家潤中小微企業(yè)創(chuàng)投3號私募基金”100萬份額為磊基玻璃制品公司的借款提供連帶質(zhì)押擔保。

上述合同生效后，原告依約發(fā)放借款4,500,000元。但借款期限屆滿后，被告磊基玻璃制品公司未能按期償還原告借款。

基于以上事實，原告邢臺農(nóng)商行西北留支行向一審法院提出訴訟請求，請求法院判令被告磊基玻璃制品公司償還原告邢臺農(nóng)商行西北留支行借款本金及利息、罰息，同時請求法院判令原告對被告根源經(jīng)貿(mào)公司認購的華夏家潤資管公司“家潤中小微企業(yè)創(chuàng)投3號私募基金”100萬份額享有優(yōu)先受償權(quán)。

2. 法院觀點

被告磊基玻璃制品公司向原告邢臺農(nóng)商行西北留支行的借款期限屆滿，原告邢臺農(nóng)商行西北留支行要求返還理所當然。本案爭議焦點在于原告邢臺農(nóng)商行西北留支行對被告根源經(jīng)貿(mào)公司質(zhì)押的“家潤中小微企業(yè)創(chuàng)投3號私募基金”100萬份額是否享有優(yōu)先受償權(quán)，即該質(zhì)權(quán)是否設立并生效。

一審法院認為，根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱“《物權(quán)法》”)第二百二十六條規(guī)定，以基金份額出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記結(jié)算機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設立。本案中，雙方并未辦理出質(zhì)登記，故對原告該主張不予支持。而本案二審中，二審法院卻認定出質(zhì)的該私募基金份額屬于“法律、行政法規(guī)規(guī)定的可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利”，不適用“登記設立”的規(guī)定。出質(zhì)人、質(zhì)權(quán)人、基金管理人三方簽署三方協(xié)議，對相應的權(quán)利義務作出明確的約定，達到了對基金份額“協(xié)議控制”的效果。通過協(xié)議安排，質(zhì)權(quán)人實現(xiàn)對質(zhì)押財產(chǎn)的控制，質(zhì)押因此成立。二審法院判定邢臺農(nóng)商行西北留支行對根源經(jīng)貿(mào)公司認購的華夏家潤資管公司“家潤中小微企業(yè)創(chuàng)投3號私募基金”100萬份額享有優(yōu)先受償權(quán)，對一審判決予以改判。

二、案例評析

《物權(quán)法》將質(zhì)權(quán)分為動產(chǎn)質(zhì)權(quán)與權(quán)利質(zhì)權(quán)。其中，權(quán)利質(zhì)權(quán)又可細分為以下七類：“(一)匯票、支票、本票;(二)債券、存款單;(三)倉單、提單;(四)可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán);(五)可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán);(六)應收賬款;(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利”。根據(jù)《物權(quán)法》第二百一十二條的規(guī)定，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設立;根據(jù)《物權(quán)法》第二百二十四至二百二十九條的規(guī)定，上述(一)至(六)項權(quán)利質(zhì)權(quán)，自辦理出質(zhì)登記時設立;而第(七)項“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利”適用動產(chǎn)質(zhì)押規(guī)定，自交付時設立。

對于私募基金而言，存在公司型、契約型、合伙型三種組織形式，私募基金份額對應股權(quán)、合伙企業(yè)份額、契約權(quán)利等三種權(quán)利載體，與《物權(quán)法》上質(zhì)權(quán)的分類及規(guī)定并不一一對應，可結(jié)合實踐案例判斷其質(zhì)權(quán)的生效要件。

1. 《物權(quán)法》項下“基金份額”不包括“私募基金”

上述案件中，二審法院糾正了一審法院關于《物權(quán)法》第二百二十三條第(四)項“可轉(zhuǎn)讓的基金份額”適用于私募基金的觀點。二審法院觀點認為，雖然《物權(quán)法》第二百二十三條第(四)項規(guī)定了“可轉(zhuǎn)讓的基金份額”，且根據(jù)第二百二十六條的規(guī)定，其質(zhì)權(quán)自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設立;但《物權(quán)法》實施時，《證券投資基金法》尚未將私募基金納入監(jiān)管范圍，因此《物權(quán)法》項下的基金份額并不包括私募基金份額，僅指公募基金份額。

2. 契約型私募基金份額出質(zhì)以協(xié)議約定為生效要件

上述案件中，所涉標的基金“家潤中微小企業(yè)創(chuàng)投3號私募基金”為契約型基金，二審法院認為契約型私募基金份額沒有特定的形式載體，其權(quán)利設定是基金合同進行約定的，屬于一種特定的財產(chǎn)權(quán)。根據(jù)《物權(quán)法》第二百二十六條第(七)項規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利”，契約型私募基金份額作為一項財產(chǎn)權(quán)利可以進行質(zhì)押。且對于契約型私募基金目前可行的質(zhì)押方式是通過協(xié)議約定實現(xiàn)對質(zhì)押份額的“實際控制”，由出質(zhì)人、質(zhì)權(quán)人、基金管理人三方簽署三方協(xié)議，明確權(quán)利義務，使得質(zhì)權(quán)人實現(xiàn)對質(zhì)押財產(chǎn)的控制，質(zhì)押因此設立。

3. 公司型私募基金份額出質(zhì)以登記為生效要件

私募基金不屬于《物權(quán)法》項下的“基金份額”，份額出質(zhì)不以登記為要件，但公司型私募基金還需滿足《物權(quán)法》對公司股權(quán)的要求和規(guī)定，即公司型私募基金的份額出質(zhì)應適用第二百二十六條的規(guī)定，質(zhì)權(quán)自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設立。公司股權(quán)質(zhì)押的相關要求具體由《工商行政管理機關股權(quán)出質(zhì)登記辦法》予以規(guī)定，各級工商行政管理機關的企業(yè)登記機構(gòu)是股權(quán)出質(zhì)登記機構(gòu)。

4. 合伙型私募基金份額出質(zhì)適用動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的規(guī)定

《物權(quán)法》未明確規(guī)定合伙企業(yè)份額的出質(zhì)內(nèi)容，《中華人民共和國合伙企業(yè)法》(以下簡稱“《合伙企業(yè)法》”)第二十五條規(guī)定：“合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)的，須經(jīng)其他合伙人一致同意;未經(jīng)其他合伙人一致同意，其行為無效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔賠償責任。”第七十二條規(guī)定：“有限合伙人可以將其在有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)……”《合伙企業(yè)法》明確規(guī)定合伙企業(yè)財產(chǎn)份額可以出質(zhì)，但對質(zhì)權(quán)的生效要件同樣未予規(guī)定。

在(2013)虎商初字第0522號金融借款合同糾紛案中，江蘇省蘇州市虎丘區(qū)人民法院對此問題予以明確：根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，有限合伙人可以將其在有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)。但對于以有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額進行的權(quán)利質(zhì)押，《物權(quán)法》和《中華人民共和國擔保法》均未規(guī)定其質(zhì)權(quán)設立的登記手續(xù)，故而應當適用動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的規(guī)定，質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設立。

該案中，法院進一步論述：蘇州凱風萬盛創(chuàng)業(yè)投資合伙企業(yè)(有限合伙)合伙人決議同意合伙人張海根(“被告”)將其對凱風萬盛基金的實繳出資額向蘇州高新區(qū)通安農(nóng)村小額貸款有限公司(“原告”)提供質(zhì)押擔保，并以《補充協(xié)議》的方式對該出質(zhì)事宜以及出質(zhì)后質(zhì)權(quán)人即原告所享有的權(quán)利進行了約定。從《補充協(xié)議》的內(nèi)容來看，原告實際上已經(jīng)取得了對該出資額及其享有的財產(chǎn)份額的控制權(quán)，應視為該質(zhì)押權(quán)利已經(jīng)交付給原告，質(zhì)權(quán)自該《補充協(xié)議》生效時設立。

三、合伙型私募基金份額質(zhì)押登記的區(qū)域性規(guī)定

合伙型私募基金份額出質(zhì)不以登記為生效要件，質(zhì)權(quán)登記可增強對外公示效力。合伙型私募基金的組織形式為有限合伙企業(yè)，在工商行政管理部門辦理登記設立，但絕大多數(shù)地區(qū)政府部門是不接受辦理相關合伙企業(yè)財產(chǎn)份額質(zhì)押登記業(yè)務的，目前只有無錫、浙江、廣州可以辦理合伙企業(yè)財產(chǎn)份額出質(zhì)登記，各地區(qū)出質(zhì)登記業(yè)務也不盡相同。

2015年，無錫市工商局結(jié)合《股權(quán)出質(zhì)登記辦法》，將股權(quán)出質(zhì)登記表修改為財產(chǎn)份額出質(zhì)登記表，推行合伙企業(yè)財產(chǎn)份額出質(zhì)登記業(yè)務。

2018年7月11日，浙江省工商行政管理局發(fā)布《浙江省有限合伙企業(yè)財產(chǎn)份額出質(zhì)登記暫行辦法》(以下簡稱“《暫行辦法》”)，試點有限合伙企業(yè)的有限合伙份額出質(zhì)登記。根據(jù)《暫行辦法》規(guī)定，財產(chǎn)份額僅指在浙江省企業(yè)登記機關登記的有限合伙人認繳的出資額，企業(yè)登記機關僅受理有限合伙人的財產(chǎn)份額出質(zhì)，普通合伙人的財產(chǎn)份額出質(zhì)登記暫不予受理。

2019年5月14日，廣州市地方金融監(jiān)督管理局、廣州市市場監(jiān)督管理局發(fā)布《廣州市地方金融監(jiān)督管理局、廣州市市場監(jiān)督管理局關于開展有限合伙企業(yè)財產(chǎn)份額出質(zhì)登記業(yè)務試點有關事項的通知》，明確由廣東股權(quán)交易中心股份有限公司(以下簡稱“廣東股交”)、中證報價南方股份有限公司(以下簡稱“中證南方”)開展有限合伙企業(yè)財產(chǎn)份額出質(zhì)登記試點，該通知附件《有限合伙企業(yè)財產(chǎn)份額出質(zhì)登記業(yè)務操作指引》對有限合伙企業(yè)財產(chǎn)份額出質(zhì)登記材料進行了明確規(guī)定，甚至要求提交律師事務所及其委派的律師就合伙企業(yè)的設立、存續(xù)、投資的合法性、實繳出資情況、擬質(zhì)押財產(chǎn)份額未受權(quán)利限制等影響財產(chǎn)份額質(zhì)押合法性事項出具的法律意見書。

四、總結(jié)

鑒于私募基金份額出質(zhì)的法律法規(guī)尚未健全，未形成全國性的統(tǒng)一規(guī)范，筆者建議：(一)私募基金合同中建議明確約定基金份額是否允許出質(zhì)，如約定可以出質(zhì)的，建議將出質(zhì)生效要件、程序等內(nèi)容約定詳細。(二)以協(xié)議方式設立私募基金份額質(zhì)權(quán)時，建議在簽署協(xié)議時由相關各方對收益和分配、份額的質(zhì)押、轉(zhuǎn)讓、違約責任等內(nèi)容進行詳細約定，以強化協(xié)議控制效力。(三)對合伙型私募基金而言，當?shù)卣呷玳_放對合伙企業(yè)財產(chǎn)份額的出質(zhì)登記，建議履行登記程序，以增強合伙企業(yè)財產(chǎn)份額出質(zhì)的外部公示效力。

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